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    坚持法治 促进共治 实现善治

    ——《电子商务法》实施一周年效果评估(上)

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    发布时间:2019-12-31 09:28 来源:
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    编者按
      
    明天,《电子商务法》正式施行一周年了。
      《电子商务法》共七章89条,自2019年1月1日起正式施行。其立法宗旨在于保障电子商务各方主体的合法权益,规范电子商务行为,维护市场秩序,促进电子商务持续健康发展。
      作为我国电子商务领域的首部综合性法律,《电子商务法》对电子商务经营者、电子商务合同的订立与履行以及电子商务促进、法律责任等都作了全面规定,树立了诸如线上线下平等对待、加强监管创新和治理创新、发挥行业自治优势、突出综合治理、注重绿色发展等重要治理原则。
      日前,北京大学电子商务法研究中心发布《〈电子商务法〉实施一周年评估报告》,结合该法的具体实施对破解电商领域主要问题产生怎样的影响、效果如何等进行述评。中心主任薛军教授表示:“相关大数据监测显示,《电子商务法》正式施行后,新经济企业因为违反《电子商务法》引发的消费舆情事件发生率在2019年前三季度显著下降,表明《电子商务法》正在取得良好的社会效果?!?br>  党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出,各级党和国家机关以及领导干部要带头尊法学法守法用法,提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力。
      时值《电子商务法》实施一周年之际,本报分上下两篇,独家编发北京大学电子商务法研究中心编著的《电子商务法>实施一周年评估报告》,为广大读者更深入、更全面、更准确地理解和把握《电子商务法》提供专业参考。
      本期刊出上篇,敬请继续关注下篇。

    电子商务经营者市场主体登记相关法条——

    有待继续细化 线上线下一致

      按照《电子商务法》第十条的规定,电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。该法第十条确立了电子商务经营者原则上需要进行市场主体登记、例外情形下豁免登记的制度安排。
      对《电子商务法》第十条涉及的市场主体登记问题的评估需要回归到该条款的设立目的之上。市场主体登记不仅是《电子商务法》第十条要解决的问题,还牵扯到后续一系列税收监管、退出机制等问题。因此,当我们评估《电子商务法》第十条的主体登记内容时,也需要将后续问题纳入考量。
      根据该法第十条条文表述,市场主体的登记要求针对“电子商务经营者”。总体而言,依据《电子商务法》第九条对于电子商务经营者主体的分类,我们发现电子商务经营者市场主体的登记中最难以解决的是平台内经营者的登记问题,以及随之而来的“如何监管”的问题。
      《电子商务法》第十条的整体思路是保持线上线下一致,不将《电子商务法》的规定理解为仅针对需要特殊准入许可的特种行业,因此通过互联网进行商务活动也要遵循我国法律关于经营活动的一般性规定,而经营者的基本义务就是办理市场主体登记,也就是先前所说的工商登记。
      按照电子商务经营者主体分类,具体分析如下:
      自建网络经营者。对于线下从事经营的自建网站经营者,法律未提出新的要求。通过上述例子可以看出,自建网站经营者可以以其线下营业执照作为网站经营资质证明,这与评估条款的设计思路是一致的。
      电子商务平台经营者。对于电子商务平台经营者,始于网站形式的平台经营者除了工商登记,还需要遵守网站经营的相关规定办理增值电信业务经营许可。平台提供网络服务,在电子商务交易中发挥着关键作用,该服务类型同时属于电信与信息服务业务,应受到双重准入限制。该条款对于电子商务平台经营者而言,是对其双重身份的登记要求。
      尤其需要注意的是,APP类型的电子商务平台日益广泛,有许多平台仅具有APP形式,而无PC端网站平台的经营。因此,我们认为需要对APP电子商务平台进行单独的界定和规制,尤其是要统一认定标准和登记规范。
      平台内经营者。平台对平台内经营者通?;嶙鞒龈鋈司?、企业经营或个体工商户经营的区分,从而制定不同的准入标准,而对于线下进行了工商登记或特种行业从业登记获得经营资质的平台内经营者,在入驻平台从事电子商务活动时,平台的审核其实是对该资质的再确认。因此对于线下登记过的企业、个体工商户而言,《电子商务法》第十条并无额外的要求。
      对于自然人开设网店的登记问题,在立法之初便引起诸多讨论。总体而言,该条款的主要目的是针对自然人网店阐明管理的态度和原则。电子商务的发展鼓励了大众创业、万众创新。平台线上审核较线下办理登记而言,更为便捷、宽松。对于那些确属兼职或偶然经营的自然人网店,要求其无一例外办理登记显然不合适。正因如此,《电子商务法》第十条延续了《网络交易管理办法》“从事网络商品交易的自然人,应当通过第三方交易平台开展经营活动,并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息,具备登记注册条件的,依法办理工商登记”的规定。当前,自然人开设网店并不需要强制进行登记,主要是需要向其所在平台实名登记。从实践看来 ,各平台对自然人开设网店的要求并不一致,对登记信息的要求也不一样。
      可以说,《电子商务法》第十条确立的登记为主、一部分小规模经营者免予登记为例外的原则并未实际改善平台内经营者的登记情况,对于“免予登记”的自然人开设网店目前也没有统一的标准,各平台具体执行情况也不相同。
      其他网络服务销售商品或提供服务的电子商务经营者。目前来看,这类主体成为电子商务经营者的“兜底”范畴,目前很多新型电商形式在无法进一步明确其是否属于上述三类主体的情况下,可以被评价为该类主体,如抖音附加购物链接、利用微信朋友圈开店卖货、在UGC(信息提供类应用)中打广告等。但是本条并没有对该类主体提出统一的登记要求,仍需要对该类主体的其他身份进行评价并按照该身份登记,如是否属于广告行为,主体是否可以评价为广告推广者等,从而通过《广告法》的要求来规范。
      综上所述,《电子商务法》第十条仍需要进一步细化,秉持线上线下一致的原则,减轻已经进行线下登记和备案经营者的负担,但需要统一公示信息的标准。若只有线上模式,完全通过电子商务经营活动的自然人或企业,则需要明确登记内容,从而使平台的登记有效果、消费者的查询有回应,保证法律法规真正落实到位。

    电子商务平台经营主体资质审核相关法条——

    存在落实难点 政企联动迫切

      《电子商务法》第二十七条规定,电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,进行核验、登记,建立登记档案,并定期更新。电子商务平台经营者为进入平台销售商品或者提供服务的非经营用户提供服务,应当遵守本条有关规定。电商平台是否根据《电子商务法》履行了资质审核义务,履行的程度如何,履行的难点是什么,履行难点的原因是什么,是评估该法第二十七条实施状况的主要切入点。
      该法第二十七条是关于电商平台对平台内经营者的资质进行登记并定期核验的规定,旨在督促电商平台积极履行审核义务,加强对平台内经营者的管控,以保障消费者合法权益的实现。
      为保障《电子商务法》第二十七条的有效落实,《电子商务法》还以第三十八条第二款、第八十条第一款第一项分别规定了电商平台未尽资质审核义务需承担的民事法律责任和行政法律责任。
      值得肯定的是,在《电子商务法》颁布之后,各大电商平台均更新了其平台内经营者的入驻规则及申请入驻的软件系统,在一定程度上落实了该法第二十七条规定的平台对平台内经营主体的资质审核义务。
      但在该法第二十七条具体实施的过程中,仍存在些许问题和落实的难点,具体表现为:第一,第二十七条对平台履行资质审核义务的标准为形式审查标准还是实质审查标准规定得不够清楚,在实施过程中,平台、消费者、监管主体对该标准的认识也各有不同,在一定程度上使该法第二十七条的落实陷入混乱。第二,第二十七条未明确规定定期核验的期间标准,各大平台在其与经营者的协议中多约定为平台有权对经营者进行不定期核验,除特殊情况外,平台通常不会核查平台内经营者的资质,致使持续性审查的制度落空。第三,我国当前尚未建立统一的资质信息公开查询系统,平台对经营者资质的真实性审查欠缺技术支持;平台间的发展阶段、经济能力等存在差距,较难确立公平适用于所有平台的审核义务的统一标准;审核义务的成本较高,且一定程度上会限制对平台内经营者的入驻吸引力,平台履行审核义务的积极性有限;致使第二十七条的可操作性有限。第四,平台的资质审核义务被无限扩大,对电子商务产业的长远发展可能产生负面影响。
      综上所述,各大电商平台依据第二十七条采取相应的审查措施,履行审核义务,在一定程度上有利于加强对平台内经营者的管控,也有利于对消费者合法权益的?;?。但不可否认的是,对第二十七条的理解和适用仍存在分歧,保障其落实的行政许可信息公示体系尚未建立,核验资质真实性的技术手段尚未成熟,平台的审核积极性有限等问题尚未解决,在一定程度上使该制度的落实受到阻碍,进而限制了该项制度设立目标的实现。除此之外,不可忽视平台的资质审核义务被无限扩大后,对电子商务行业长远发展产生的重大影响,故应进一步明确平台履行资质审核义务的标准和范围,引导公众和监管主体正确认识平台的该项义务,协调各方主体间的利益平衡,在保障公众合法权益的同时,激发电子商务行业的活力,进一步推动电子商务行业的健康发展。
      有理由相信,随着电子商务产业的进一步发展,随着电商平台与政府部门的协同联动体系逐步建立、完善,平台经营者主体资质审核制度将会更有效地落实,其制度价值也会在更大程度上得到实现。

    电子商务经营者信息公示义务相关法条——

    亟须制定细则 明晰公示标准

      《电子商务法》第十五条规定,电子商务经营者应当在其首页显著位置,持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息,或者上述信息的链接标识。
      该条规定电子商务经营者需要网上公示相关信息,常被称为信息公示义务。实践中,监管部门督促亮照经营的情形较多,支持与处罚并行。
      为电子商务经营者履行网站亮照经营业务提供技术支持和意见指导。该方面的全国层面技术支持当属市场监管总局2019年6月推出的电子营业执照亮照系统,按照系统提示输入亮照信息后,系统即生成该电子商务经营者电子营业执照的展示链接和标识图标。电子商务经营者下载并将电子营业执照展示链接和图标嵌入其服务网页,即可实现营业执照的网上自主公示。现实中,比较多的执法情形是电子商务经营者未公示食品经营许可证被处罚。
      登记免除范围的规定细则影响自然人开设网店主页的信息公示。目前的争论是:电子商务经营者中个体销售群体具有数量大、流动性强、职业范围广等特点,且此前可能未办理工商登记,因而短期来看市场监管部门无法快速将所有个体销售群体办理工商登记,长期来看由于个体销售群体的流动性,逐一登记不够经济?!兜缱由涛穹ā返谑踉蛐怨娑瞬恍枰炖硎谐≈魈宓羌堑娜智樾?,但可能仍有部分自然人开设网店的情形落在需要登记的范围。具体的登记免除范围仍需要具体规定,从而确定公示“不需要办理市场主体登记情形等信息”的主体。
      信息公示义务的具体标准需要进一步明确。目前信息公示义务违法的情形主要为:完全未在首页显示营业执照(完全未亮照),因而尚未到需要考虑信息公示的位置、方式、时长这些因素的阶段,而这些因素的具体判断标准可能还需要更多样本来积累经验?!笆滓诚灾恢谩痹凇兜缱由涛穹ā分泄渤鱿职舜?,属于较为重要的概念,有必要明确细化其标准。从可操作性角度来看,可以在积累经验后对不同情形的“首页显著位置”制定具体实施细则,比如是否区分移动客户端与传统PC端、是否应当针对不同类型的电子商务经营平台有差异地界定“首页”。有学者认为移动客户端与传统PC端有差别,移动客户端的“首页”界定需要执行细则予以明确,而何为“网络资源入口处”又是一个需要进一步解释的概念。

    消费者?;は喙胤ㄌ酢?br>

    坚持严格监管 恪守诚信理念

      《电子商务法》第十七条规定,电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。
      目前,我国法律体系中针对“刷单炒信”行为的民事责任、行政责任以及刑事责任均有明确规定。消费者可以根据《电子商务法》第十七条和《消费者权益?;しā返南喙毓娑ㄖ髡湃ㄒ?;电子商务经营者可以根据《反不正当竞争法》的相关规定对构成不正当竞争的“刷单炒信”行为主张损害赔偿;值得注意的是,《刑法》应当保持谦抑性,对“刷单炒信”入刑应当持谨慎的态度?!兜缱由涛穹ā范杂诠嬷啤八⒌コ葱拧毙形闹饕毕自蛟谟?,《电子商务法》第十七条为禁止“刷单炒信”行为提供了明确的法律依据,而《电子商务法》第三十二条、第三十六条、第三十九条对平台责任的强调则有利于更有效地披露和惩戒“刷单炒信”行为,从而促进对消费者权益的?;?。
      《电子商务法》第十八条规定,电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等?;は颜吆戏ㄈㄒ?。电子商务经营者向消费者发送广告的,应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。
      实务界和理论界将《电子商务法》第十八条第一款解释为规制大数据“杀熟”的条款,部分原因在于我国现有法律体系对于大数据“杀熟”问题的规制尚不尽如人意。大数据“杀熟”是基于大数据收集和处理而进行的价格歧视行为,其遵循着收集和处理大数据——分析用户画像——实施价格歧视的行为链条,故针对大数据“杀熟”,应从个人信息?;?、算法规制、价格歧视三个层面予以全面规制。
      我国目前尚无个人信息?;さ淖欧?。在大数据“杀熟”的语境中,“告知—同意”模式可能面临失灵,原因在于:其一,大数据存在技术壁垒,可能使得用户知情权被实质消解;其二,欠缺信息分级的“一揽子”同意模式容易造成个人信息的过度收集和个人敏感信息的泄露;其三,用户一次性同意模式难以覆盖个人信息数据的二次使用、多次使用乃至流转使用带来的风险;其四,机器的自我学习使得个人信息数据的收集和使用使得数据的收集者和控制者都无法完全掌控的地步。
      全国信息安全标准化技术委员会组织制定的国家标准GB/T 35273-2017《信息安全技术个人信息安全规范》(以下简称《个人信息安全规范》)于2017年12月29日正式发布,于2018年5月1日实施?!陡鋈诵畔踩娣丁吩凇锻绨踩ā返目蚣芟?,充分借鉴欧盟《一般数据?;ぬ趵?,对企业收集和使用信息提出了更为具体的要求?!陡鋈诵畔踩娣丁酚Φ玫狡笠档幕臼视?,其更多地发挥了对企业合规的引导功能和国家强化个人数据?;さ牧⒎ㄐ藕殴δ?。未来需要根据《个人信息安全规范》的具体实施效果和个人数据?;さ氖导市枰贫ㄉ衔环煞ü?。
      从算法规制的角度,鉴于算法公开原则涉及到商业秘密和公共利益之间的平衡问题以及算法迭代更新导致的算法公开滞后性问题,算法的事前规制往往遭遇困境。应当重视算法的事后规制机制,明确算法问责的归责原则,如采取无过错原则或过错推定原则对算法设计者或者算法利益享有者进行问责。
      从价格行为的规制角度,目前学界争论的焦点在于《价格法》和《反垄断法》能否和如何规制大数据“杀熟”。对此本报告澄清如下:其一,《价格法》第十四条的?;ざ韵竺魅肺捌渌摺?,遭受价格歧视行为的消费者不在《价格法》第十四条?;し段е?。其二,在《反垄断法》第十七条框架下认定价格歧视行为违法,需要以下构成要件:(1)经营者具有市场支配地位;(2)对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇;(3)损害竞争;(4)没有正当理由。关于《反垄断法》第十七条所指的“交易相对人”是否包括消费者这一问题,应当认识到,《反垄断法》的立法主旨在于规制排除或限制竞争的行为、?;ず痛俳谐【咧涞牧夹蚓赫?,?;は颜呃婀倘皇巧鲜鲋髦妓非蟠锏降纳缁嵝Ч?,但并非《反垄断法》所直接追求的目标。根据各个部门法之间的分工和衔接,也不宜将《反垄断法》第十七条的?;ざ韵蠼馐臀ㄏ颜?。此外,只有具备市场支配地位的电子商务经营者实施的大数据“杀熟”行为才可能被纳入《反垄断法》第十七条的规制范围。对此,有学者主张将该条款所规制的主体范围拓宽至具有市场优势地位的电子商务经营者,并结合电子商务经营者的数据收集能力和算法技术对市场优势地位进行个案认定;或者以实质损害竞争而非具有市场支配地位作为价格歧视违法性的判断标准。
      无论是关于是否应当拓宽《反垄断法》第十七条的规制主体范围的讨论,还是关于其?;ざ韵笫欠裼Φ卑ㄏ颜叩奶教?,都建立在如下的逻辑前提之下:即关于价格歧视行为违法性的认定,国内目前的法律仅限于《价格法》和《反垄断法》,在《价格法》明文限定其?;ざ韵笪捌渌摺钡那榭鱿?,只能极力扩张解释或者寻求突破《反垄断法》认定价格歧视行为违法性的框架,从而使得大数据“杀熟”能够得到规制。但是应当认识到,在电子商务经营者具有市场支配地位,且符合《反垄断法》第十七条所指的其他构成要件时,方可对其进行《反垄断法》的规制;大数据“杀熟”的法律规制不仅仅包括《价格法》和《反垄断法》,对于被“杀熟”的消费者而言,还应当为其提供《消费者权益?;しā坊颉兜缱由涛穹ā返绕渌傻木燃?。
      《消费者权益?;しā饭嬷拼笫荨吧笔臁蔽侍饷媪俚睦Ь吃谟?,大数据“杀熟”所具有的价格歧视和价格欺诈属性并未在《消费者权益?;しā分械玫矫魅?,由此引发了诸如大数据“杀熟”是否违反明码标价义务等一系列争议;此外,针对大数据“杀熟”进行维权的消费者还面临举证难的现实问题,《消费者权益?;しā肺茨芏源俗鞒龌赜?。
      大数据“杀熟”利用了信息网络交易中经营者与消费者之间的信息不对称和消费者之间的相对隔离,作为电子商务领域特有的侵犯消费者知情权和选择权的行为样态,应当纳入《电子商务法》第十七条第一款的规制范围。此外,关于消费者对大数据“杀熟”的举证难问题,《电子商务法》可从法律角度对电子商务经营者课以举证责任,从事后规制的角度防范大数据“杀熟”。
      《电子商务法》第十九条规定:“电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项?!毕匀?,本条并未禁止上述任何一类搭售行为,而是要求电子商务经营者在进行搭售时保证消费者的知情权。一方面,经营者必须告知交易的内容,不得将相关商品或服务作为默认同意的选项,不得隐瞒或者不公开显示搭售的商品或者服务信息;另一方面,经营者的告知必须是显著的,在消费者尽到合理的注意义务时是可感知的。如果电子商务经营者违反上述规定,则会受到《电子商务法》第七十七条规定的由市场监督管理部门进行的限期改正,没收违法所得或处以??畹刃姓Ψ?。
      当前,电子商务领域的搭售问题表现为利用第三方软件抢火车票时,平台存在默认勾选付费的“加速包”或“优先抢票权”的情况,用户需要手动选择被特意弱化的“低速抢票”选项;在手动选择“低速抢票”后,平台还涉嫌以“票源紧张”、默认“VIP抢票”以及弱化无搭售选项的方式诱导消费者。
      较之于《电子商务法》颁布之前的“搭售”乱象,在法律法规相对完善的情况下,上述问题的解决有赖于严格、有效的行政监管,行政部门应对电子商务平台进行实时监控,对实施违规操作给予严厉处罚,不断提高违法成本。相应的,经营者也需要改变其原有的盈利模式,必须认识到只有让消费者真正获得高品质的服务体验,才是企业长久发展之道。

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