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    “含沙射影”类商业诋毁如何认定?

    ——浅析济南某电子通信技术有限公司商业诋毁案

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    发布时间:2019-04-16 09:43 来源:
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    案情简介
      近日,山东省济南市市场监管局办结一起以“某猫卖假货”“某东存水货”宣传内容为名进行商业诋毁的不正当竞争案件。该局对当事人在微信公众号上编造、传播虚假信息、误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为,依据《反不正当竞争法》作出“责令当事人停止、改正违法行为,消除影响,并处???0万元”的行政处罚。

    案源发现与分析
      办案人员在进行网上日常检查时发现,名为“山东××通”的微信公众号上发布有《人善被“狗”欺》《同是双11,不如玩一票大的》等宣传页面。页面内容中有“问君能有几多愁?恰似某猫假货遍地流!”“假货水货满天飞,二手翻新也敢卖”“某猫售后无保障、某东服务付费多、某猫物流发货慢、某猫抬价再降价、某东手机存水货”等图片及文字内容,并载有促销手机的宣传信息。
      经初步摸排,“山东××通”系某手机销售商创建的微信公众号。该手机销售商注册有济南××电子通信技术有限公司。
      执法人员在对案源进行分析时,有三种不同的观点。
      一是该微信公众号内容涉嫌违反《反不正当竞争法》第十一条的规定,构成编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。
      二是《反不正当竞争法》第十一条规定的是“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。而该微信公众号内容没有说明“某猫”“某东”指的是谁,没有依据认为“某猫”“某东”就是指的其竞争对手。
      三是该微信公众号发布的内容属于广告,涉嫌违反《广告法》第十三条“广告不得涉嫌贬低其他生产经营者的商品或者服务”的规定,应按《广告法》定性处罚。
      办案人员通过分析后认为,根据市场监管总局编著的《反不正当竞争法理解与适用》的解释,商业诋毁行为可以是针对特定的竞争者,也可以是针对不特定的竞争者。无论其发布的内容指名或者不指名,特指或者泛指,只要相关公众可以根据其宣传内容推测其指向的是其竞争对手,即可认定为商业诋毁。
      《广告法》和《反不正当竞争法》对当事人的同一个违法行为均有规制和处罚。但根据《广告法释义》,发布贬低其他生产经营者的广告行为,属于不正当竞争行为,应适用《反不正当竞争法》定性处罚。

    取证难点及解决思路
      在查办本案时,办案人员遇到三个方面的取证难点。
      一是如何证明该微信公众号是当事人所有。相关资料显示,该微信公众号是以个人名义注册的。但通过该微信公众号名称“山东××通”和发布有“销售手机”的内容,基本可以判断不是个人行为。如果当事人不承认该微信公众号和其自身有关系,案件查办可能陷入僵局。
      二是如何证明该诋毁信息是当事人发布的。诋毁信息的编制、上传、发布可能是某个管理员具体操作的。如果经营者推脱,说该诋毁信息是管理员个人行为,与自己无关,本案的查办可能陷入僵局。
      三是如何证明“某猫”“某东”是指其竞争对手。对于消费者来说,诋毁信息中提到的“某猫”“某东”容易让人联想是“天猫”和“京东”。但如果当事人否认其诋毁对象是“天猫”和“京东”,能否证明其指向是其竞争对手呢?
      办案人员将本案的案情和取证难点向山东省市场监管局作了汇报,省市场监管局相关部门经过研讨,提出本案的取证思路。
      一是给腾讯公司发函。调取该微信公众号注册人和管理员信息及其他与注册该微信公众号有关的资料,并请腾讯公司协助对该微信公众号发布的宣传内容截图取证。
      二是在不暴露案情具体内容的前提下,对该微信公众号注册人和管理员进行询问。以询问笔录方式固定该微信公众号与经营者的关联性,证明微信公众号归当事人所有。
      三是以询问笔录方式,固定管理员日常在微信公众号上发布销售手机宣传信息的证据,并认定属于职务行为。
      四是在明确了上述内容,并取得证据后,再向案件当事人公开案情具体内容。要求其说明“某猫”“某东”指向是谁,并作出合理解释。
      五是如本案当事人不作解释或解释不合理,则属于拒绝或阻碍调查,对此行为应另行立案查处。同时开展对相关公众的问卷调查,由相关公众推测、判断其指向的是谁。
      办案人员根据以上取证思路开展证据收集工作,最终取得了五个方面的证据。
      一是腾讯公司回函证明,“山东××通”微信公众号注册人为田某。经查询,田某为当事人网销部员工。
      二是对田某的询问笔录证明,“山东××通”微信公众号系当事人公司领导安排其用个人身份证注册的。该微信公众号主要用于当事人的手机销售业务推广使用。
      三是对该微信公众号管理员(当事人公司市场部负责人)王某的询问笔录证明,该微信公众号主要用于当事人的手机销售业务推广使用。发布信息属于公司市场部职责范围,日常发布信息无须单独授权即可代表当事人发布。一般由当事人公司领导策划活动,安排其设计制作微信公众号页面,并上传发布。
      四是在开展上述询问的同时,对当事人公司行政部经理魏某进行的询问笔录证明,田某、王某所说情况属实。
      五是对当事人公司授权委托人魏某的询问笔录证明,该微信公众号发布的“某猫”“某东”等诋毁信息是指“天猫”和“京东”,天猫、京东、当事人均在网络上销售手机,具有竞争关系。当事人发布上述诋毁信息,并没有事实依据,只是为了吸引眼球,提升该公司手机销量。

    违法性质分析
      办案人员经过对所收集相关证据分析后认为,当事人的违法行为体现在三个方面。
      一是当事人在其微信公众号上发布诋毁性信息,并无事实依据,属于编造并散布虚假信息行为。当事人微信公众号发布的内容虽没有点明竞争对手,但基于公众对天猫和京东网络交易平台的普遍认识程度较高,该信息足以让公众认为其指向的是“天猫”和“京东”,该信息属于误导性信息。当事人在笔录中也承认了其指向的是“天猫”和“京东”。
      二是当事人行为不单是损害了天猫和京东网络交易平台的商业信誉、商品声誉,同时损害了在天猫、京东网络交易平台上从事手机销售的其他网络经营者的商业信誉和商品声誉。
      三是当事人采用发布信息方式对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁,使公众得到了扭曲真实情况的信息。公众有可能基于此信息的误导,作出错误的判断,其竞争对手将因此处于相对劣势地位。当事人目的是使相关公众对竞争对手失去信赖,削弱竞争对手的竞争力,使自己取而代之,具有较强的主观故意性。当事人行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德,损害了公平有序的竞争秩序,构成不正当竞争。

    办案体会
      通过查办本案,办案人员有三个方面的办案体会。
      一是制定预案是案件成功办结的基础。在本案调查过程中,当事人曾拒绝解释和说明“某猫”“某东”等诋毁信息的指向,故意制造案件查办困难。办案人员明确告知当事人,如其不作解释,办案人员可对相关公众开展问卷调查,由相关公众推测、判断其指向的是谁。当事人最终承认其诋毁内容指向的是“天猫”和“京东”。
      二是周密部署是案件成功查办的保障。在本案调查过程中,当事人曾编造谎言,故意误导办案人员改变调查方向。当事人称,公司总部掌握该微信公众号的账号、密码,诋毁信息是总部在该微信公众号上发布的,与××通信公司无关。办案人员在对微信公众号后台检查时已经摸清相关情况,只有××通信公司的三个微信运营者有登录权限,并且向管理员核实过,识破了当事人的谎言。办案人员明确告知当事人,办案人员可以通过腾讯公司调取上传记录,如调取结果与当事人声称的不一致,可对当事人的涉嫌编造谎言、阻碍调查行为另行立案调查,并予以处罚。当事人第二天就递交了更正说明,并承认了错误。
      三是熟悉法律是成功查办案件的关键。在本案调查过程中,当事人的法务人员提出“本案执法时效是否已过”“是否一事二?!钡任侍?。对此,办案人员将本案的适法原则、违法性质等向当事人进行详细解释。当事人当即表示承认错误,积极配合调查,改正违法行为。并于处罚决定书下达后3日内,缴纳了???。

    □山东省济南市市场监管局 孙 军 许 亮 王明崙

    (责任编辑:)

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