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    恶化营商环境 伤害社会诚信

    ——关于职业打假的一些法律问题(上)

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    发布时间:2019-04-30 10:54 来源:
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    阅读提示
      当前一些打假人并非真心诚意,正念而行。他们并不希望消灭假货,相反,假货越多,他们的“盈利”空间越大。打假职业化弊病横生。若不在法理层面予以厘清,并依法矫治,无疑会恶化营商环境,浪费行政与司法资源,伤害社会诚信。对于有敲诈勒索行为的职业打假人,应依据有关法律法规,列入不良信用名单,实施联合惩戒。本报将分两次刊发罗培新教授的文章,以飨读者。
      如果道德赶不上技艺,一切的美好都会异化,甚至以丑陋面目示人。
      在毁誉声浪中穿梭而行的职业打假人,从来没有像今天这样,面临如此多的是非争议!
      近年来,职业打假人无论是人数还是规模,均呈飙升之势。数据显示,2014年,原上海市工商局12315系统共接到职业打假类诉求867件,占当年投诉举报总量的1.9%。2017年职业打假类诉求41201件,占当年投诉举报总量的17.9%。2018年上半年职业打假类诉求达到61939件,占同期投诉举报总量的30.6%。原工商部门90%的行政复议涉及职业打假。在这些数据的背后,企业苦不堪言,市场监管部门疲惫不堪……

    是打假,还是假打
      一个正常的社会,应当是假货越打越少,市场环境越来越好。而如今,从不断飙升的数据来看,似乎假货越打越多,市场环境越来越差……
      问题来了,是打假人打假不力,还是造假人太多太狡猾?
      都不是。问题出在,大量的打假人并非真心诚意,正念而行。他们并不希望消灭假货,相反,假货越多,他们的“盈利”空间越大。打假的职业化弊病横生,主要体现为:
      其一,维权异化为恐吓敲诈。近年来,职业打假人呈公司化、集团化趋势。他们熟谙法律,发现《广告法》《食品安全法》设定的处罚力度大,于是分批或者一次性购入大量自认为有瑕疵的商品。例如,一次性购买数百袋大米、数十瓶芥末油、价值数万元的茶叶等,进而以举报相威胁,向商家索要高额费用。他们声称,商家如果不答应就举报,索赔金额远远高于交易金额,甚至明目张胆地称之为“?;し选薄仁咕咴诼闼髋庖蠛徒邮艽ΨV渥餮≡?。
      其二,背离社会监督的初心。打假人的“啄木鸟”功能,的确可以发挥社会监督的作用,这也是奖励内部人举报的初衷。然而,对于职业打假人而言,瑕疵商品绝迹之日,也是其牟利结束之时,故其内心并不希望商家整改到位。相反,他们一旦索赔成功,往往撤回投诉、举报或者行政复议和诉讼。他们并不关心“打假”结果,更不关心企业是否整改。企业未整改到位,他们还会组织团伙内其他成员再次大量买进,再行索赔。对于政府而言,打假的“吹哨者”功能,荡然无存。
      更令人匪夷所思的是,部分职业打假人甚至以“打假”之名行“造假”之实。例如,用化学试剂将商品的生产日期擦去,或将商品藏到货架深处,等到过期后再翻腾出来索赔,令企业防不胜防……凡此种种,均是拜了高额利益诱惑所赐。
      其三,滋扰行政执法。在上海,基层市场监管部门承担着繁重的投诉举报处理任务,仅2017年一年,就处理投诉37.1万件。该机构由工商、质监、食药监等部门合并而成,各系统都有自成一体的执法规范,合并之后,在执法程序方面未及时统一,后虽颁布《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定》,统一了相关程序规则,但正确适用仍需一个过程,执法部门在处理量大面广的举报投诉案件中,难免存在一些执法瑕疵。职业打假人以不追究执法瑕疵或执法过失为条件,向行政机关施加压力,甚至反复利用信息公开、行政复议、行政诉讼、纪委监察等监督程序,向行政部门施压,要求其将压力传导给经营者,以满足其索赔要求。法律公器沦为他们牟取私利的工具。
      凡此种种,若不在法理层面予以厘清,并依法矫治,无疑会恶化营商环境,浪费行政与司法资源,伤害社会诚信。

    妥当界定“消费者”与“欺诈行为”
      打假沦为一场逐利的竞赛,源于两部法律有关“惩罚性赔偿”的规定。
      我国《消费者权益?;しā饭娑ǎ骸熬咛峁┥唐坊蛘叻裼衅壅┬形?,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元?!?br>  另外,我国《食品安全法》规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金?!?br>  以上规定,可以简述为“欺诈消费者,一般商品退一赔三,食品则退 一赔十”。
      正本须清源。在适用规则之前,必须解决两个事实问题:其一,何为消费者?其二,何为欺诈行为?
      关于消费者,法律其实并未直接定义,而是以“为生活消费需要”作了界分?!断颜呷ㄒ姹;しā返南喙毓娑ㄈ缦拢骸跋颜呶钕研枰郝?、使用商品或者接受服务,其权益受本法?;?;本法未作规定的,受其他有关法律、法规?;??!庇纱丝芍?,法律将购买商品或接受服务的主体,区分为消费者以及非消费者两个群体。对于非消费者而言,买了假货,法律并非不予?;?。相反,《民法总则》《合同法》《侵权责任法》都规定了退货和违约金等救济方式,遭到伤害,可以主张侵权损害赔偿。
      对于消费者,法律通过惩罚性赔偿予以加重?;?。其法理基础在于,生活消费,直接关乎生命健康,丝毫马虎不得。
      故而,如果不是为了生活消费需要买入商品,一般不被界定为消费者。例如,某服装厂买入大量布匹,准备制成服装出售,如果发现布匹质量低劣,只能主张违约责任,而不可主张三倍赔偿。那种一次或者分批大量买入瑕疵商品的人,例如一次买入10箱过了保质期的鸡蛋,是否属于“为生活消费需要”,颇值得怀疑。
      对于如何认定经营者存在欺诈行为,存在三种观点:第一,以经营者故意为要件。也就是说,必须证明经营者对商品或服务的描述不符合实情,存在误导消费者的动机,并且造成消费者的误认。这种标准最为严苛,对于消费者主张权利十分不利。第二,以重大过失为要件,即必须证明商品服务提供者存在重大过失。例如,超市提供过期的食品,即可推定超市存在重大过失。第三,不以故意或者过失为要件,采取客观认定的方式,只要存在描述不实,均认定构成欺诈。此种方式,虽然处理起来便捷,但过于简单粗暴,滋生了职业打假人知假买假的空间。
      无论哪种情况,知假买假,都应当不认为构成民法上的欺诈。因为,按照《民法通则意见》第六十八条的解释,欺诈应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况,使消费者作出了错误意思表示。而对于知假买假人而言,不存在其主观上受到欺诈的情形。最高人民法院《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》,明确肯定了前述立场。
      最高院认为:
      从目前消费维权司法实践中,知假买假行为有形成商业化的趋势,出现了越来越多的职业打假人、打假公司(集团),其动机并非为了净化市场,而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿,又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则,无视司法权威,浪费司法资源,我们不支持这种以恶惩恶,饮鸩止渴的治理模式。
      因此,考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况,我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形,逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。
      最高院之所以对食品、药品予以特殊考量,是因为它们是直接关系人体健康与安全的特殊、重要的消费产品。特别是近年来地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件接连出现,民众对食药安全问题反映强烈。
      根据此种司法政策,对于职业打假人带来的种种乱象,应从源头着手,分类治理,精准施策。

    □上海市司法局副局长、法学教授 罗培新

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